La gestación subrogada en el caso Paradiso Campanelli contra Italia: inexistencia del derecho a ser padre o madre

 

Una aproximación a la gestación por sustitución

 

Publicado en Cuaderno Jurídico Familia y Sucesiones 4 trimestre 2017 N121, Editorial Jurídica Sepin

La gestación por sustitución es aquel contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación mediante técnicas de reproducción asistida aportando también o no su ovulo, con el compromiso de entregar al nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar los gametos o no, definición esta, dada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 23 de noviembre de 2011.

La regulación de la gestación por sustitución en los distintos Estados miembros de la Unión europea es de lo más diversa, los hay que la permiten, Grecia, Reino Unido, Ucrania, los hay que carecen de toda regulación, como Chequia o Irlanda, y los hay que la prohíben como por ejemplo Francia, Italia y España si bien la gran mayoría de los Estados Miembros la prohíben. Así en España el artículo 10.1 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo de técnicas de Reproducción asistida humana consagra la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución.

Pero donde más puede apreciarse esta diferente regulación es entre los países europeos que permiten la gestación por sustitución así nos encontramos con países que la permiten pero sólo con carácter altruista , o países que la permiten de manera amplia ya sea de manera altruista o con compensación económica; diferencias que también quedan patentes en la configuración de los diferentes requisitos exigidos para acudir a esta técnica de reproducción asistida, dado que no es mi intención hacer un estudio pormenorizado de la gestación por sustitución en el derecho comparado me limitaré a efectos de visión practica de esta diversa regulación a mostrar algunos  de los requisitos exigidos en diferentes países europeos que permiten la gestación subrogada, así por ejemplo  nos encontramos entre otros con Grecia, es en el año 2002 donde en la Ley de Tecnicas de reproducción humana asistida dio entrada a la figura de la gestación por subrogación pero limitada a parejas heterosexuales o mujeres solas siempre que la mujer tenga certificado médico de infertilidad y necesariamente se exigía residencia legal permanente en Grecia-vetándose así el acceso a los extranjeros-  es en el año 2014 cuando se reforma esta Ley y se permite o se abre la posibilidad de recurrir a estas técnicas a extranjeros pero con las mismas exigencias de ser pareja heterosexual o mujer solas.

También Reino Unido permite desde la década de los años 80, la gestación por sustitución, pero necesariamente con carácter altruista, esto es sin que medie precio, la subrogación comercial se encuentra totalmente prohibida. No es esta la única limitación que introduce el reino Unido, así las personas solas, hombre o mujer, no podrán acceder a la gestación por sustitución, sólo se admite para matrimonios o parejas, ya sean heterosexuales u homosexuales, se exige que al menos uno de los miembros de la pareja tenga residencia británica pero  el problema fundamental de Reino Unido es que el acuerdo de gestación por sustitución no tiene efectos vinculantes, esto quiere decir que en realidad los derechos  sobre el hijo los tiene inicialmente la madre gestante y de estar casada su marido (presunción de paternidad ) es decir no se garantiza el cumplimiento del mismo.

Portugal aprobó el pasado año la gestación por sustitución altruista a través de la Ley 25/2016 de gestación por sustitución, técnica a la que exclusivamente podrán acceder las mujeres solas o casadas que carezcan de útero o infertilidad, no podrán acceder a la misma hombres solos y/o pareja hombre homosexual. Si bien como ya he reseñado se prohíbe la subrogación comercial se permite que los padres de intención se hagan cargo de los gastos médicos. Se prohíbe que la mujer gestante aporte sus óvulos.

Ucrania y Rusia permiten la gestación por sustitución ya sea a título gratuito como mediando precio.

Ucrania sólo permite acudir a la gestación por sustitución a parejas casadas heterosexuales y entre otros requisitos se exige la necesaria existencia de justificación medica de que la mujer no puede gestar. Importante destacar que en Ucrania la mujer gestante renuncia a todo derecho sobre el bebe.

Rusia permite recurrir a esta técnica a parejas heterosexuales casadas o no y también a mujeres solteras, es evidente que otro requisito es causa medica de que la mujer no puede gestar. Para que los padres comitentes o de intención sean reconocidos como padres a efectos legales la legislación rusa exige la renuncia de la madre gestante a sus derechos sobre el bebé.

Sobre este diverso y dispar tratamiento de la gestación por sustitución el pasado 24 de enero de 2017, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos puso fin al conocido caso Paradiso Campanelli contra Italia, dando un giro a la doctrina hasta entonces mantenida por dicho Tribunal en relación a la gestación por sustitución a través de los principales casos sobre maternidad subrogada que tenía sobre la mesa, que no son sino el ya referenciado caso Paradiso Campanelli contra Italia y los casos Menesson contra Francia y  Labassee contra la Francia.

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